Het aanwijzen van een FG binnen een gemeente: moet de raad zelf een FG aanwijzen?

Op grond van art. 37 Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG) is elk overheidsorgaan verplicht tot het aanstellen van een functionaris voor gegevensbescherming (hierna: FG). Aangezien een gemeente op grond van art. 1:1 lid 1 sub a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) jo. art. 6 Gemeentewet bestaat uit drie bestuursorganen, betekent dit dat al deze bestuursorganen hun eigen FG moeten aanstellen. Conform art. 160 Gemeentewet is een van de taken van het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) het uitvoeren van de besluiten van de gemeenteraad (hierna: de raad). Dit roept de volgende vraag op: kan de raad zijn taak tot het aanstellen van een FG overdragen aan het college?

Mandaat en delegatie: wat is het en is het mogelijk?

Het overdragen van een taak aan een ander bestuursorgaan kan op grond van de Awb op drie manieren, namelijk mandateren (art. 10:1 Awb), volmacht (art. 10:12 Awb) en delegatie (art. 10:13 Awb). Conform art. 10:12 Awb gelden voor het verlenen van een volmacht dezelfde voorwaarden als voor het verlenen van een mandaat. Het gaat hier echter om een publiekrechtelijke taak (het aanstellen van een FG) waardoor volmacht niet van toepassing is. Volmacht is namelijk een privaatrechtelijke handeling die is neergelegd in art. 3:60 BW.

Mandaat en delegatie zien beide op het overdragen van de bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van bepaalde besluiten. Er bestaat echter een belangrijk verschil tussen de twee: bij mandaatverlening blijft het overdragende bestuursorgaan verantwoordelijk voor het besluit dat door het andere bestuursorgaan genomen zal worden. Bij delegatie wordt de bevoegdheid tot het nemen van het besluit daarentegen volledig overgedragen. Het delegerende bestuursorgaan zal dan ook niet verantwoordelijk zijn voor het besluit dat wordt genomen door het bestuursorgaan dat de taak gedelegeerd heeft gekregen.

Bij delegatie zou de raad volledig afstand nemen van de bevoegdheid tot het aanstellen van een FG. Deze optie ligt niet voor de hand. Er is geen goede reden te bedenken om de bevoegdheid tot het aanstellen van een FG volledig uit handen te geven. Het is immers onlogisch om een bevoegdheid tot het aanstellen van een toezichthouder volledig over te dragen indien die toezichthouder toezicht gaat houden op de raad zelf. Voor art. 37 AVG zal het dus meer voor de hand liggen om de taak te mandateren.

Het verlenen van een mandaat is echter alleen mogelijk indien er voldaan is aan de voorwaarden die zijn vastgelegd in art. 10:3 Awb:

Lid 1: Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet.

Het is dus ten eerste van belang om te bepalen of het verlenen van een mandaat tegen een wettelijk voorschrift ingaat. Hiervan is het onderhavige geval geen sprake: er is geen wettelijk voorschrift dat stelt dat het aanwijzen van een FG niet gemandateerd mag worden. Ook blijkt uit art. 10:4 Awb dat het verlenen van een mandaat aan een
niet-ondergeschikte, en dus van de raad aan het college, mogelijk is.

Daarnaast zal beoordeeld moeten worden of de aard van bevoegdheid zich verzet tegen mandaatverlening. Hiervan kan sprake zijn indien de zwaarte van de bevoegdheid of de positie van de gemandateerde zich daartegen verzet. De VNG heeft in een uitgebreid document toelichting gegeven over de invulling van ‘indien de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet’[1]:

1. 1. Zware bevoegdheden op basis waarvan besluiten genomen kunnen worden: Voor zogenaamde zware bevoegdheden is mandaatverlening uitgesloten omdat op basis hiervan ingrijpende besluiten genomen kunnen worden en deze daarom door de wetgever zijn toegekend aan een specifiek orgaan. [2] Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer het gaat om de bevoegdheid tot het geven van noodbevelen. Het aanstellen van een FG op grond van art. 37 AVG is niet een dergelijke zware bevoegdheid.
2. 2. Hoedanigheid of positie van mandaatontvanger: Er kan geen mandaat worden verleend indien dit in strijd is met de hoedanigheid of positie van de mandaatontvanger. Hiervan is sprake indien de mandaatontvanger een eigen belang heeft bij het mandaat of als de uitoefening van het mandaat buiten de normale taak van de mandaatontvanger ligt.[3] Het aanstellen van een FG op grond van art. 37 AVG valt hier over het algemeen niet onder.
3. 3. Het toekennen van griffiers: De raad benoemt, schorst en ontslaat griffiers (art. 107 Gemeentewet) en ook op de griffie werkzame ambtenaren (art. 107 e Gemeentewet). In dit geval is de raad dus te kwalificeren als werkgever. Uit de wetsgeschiedenis is gebleken dat de aard van dergelijke werkgeversbevoegdheden zich verzet tegen mandatering aan een bestuursorgaan waar de raad geen onderdeel van is. Er kan in dit geval dan ook niet gemandateerd worden aan het college.[4] Om te spreken van een werkgeversrelatie zal er sprake moet zijn van een hiërarchische relatie tussen werknemer en werkgever waarbij werkgever instructies geeft aan de werknemer. Er moet dus sprake zijn van gezag.[5] In art. 38 lid 3 AVG staat echter expliciet dat de verwerkingsverantwoordelijke en verwerker erop moeten toezien dat de FG geen instructies ontvangt met betrekking tot de uitvoering van zijn taak. Er kan dus onder geen beding gesproken worden van een werkgever-werknemer relatie of een niet-mandateerbare werkgeversbevoegdheid.
4. 4. Het aanstellen van een accountant: In artikel 213 staat dat de gemeenteraad de accountant moet aanwijzen die toezicht houdt op de financiële organisatie van onder andere het college. Het ene orgaan stelt dus een toezichthouder aan voor het andere orgaan. Het mandateren van de bevoegdheid tot het aanstellen van een accountant is in strijd met de aard van deze bevoegdheid (en daarom niet mogelijk op basis van artikel 156 Gemeentewet). De accountant adviseert de raad namelijk in haar controlerende taken tegenover het college. Het aanstellen van de accountant door het college zou dan ook niet gepast zijn.[6]

Over het aanstellen van een FG op grond van art. 37 AVG kan niet hetzelfde gezegd worden. Op grond van art. 39 AVG moet de FG het bestuursorgaan informeren en adviseren over verplichtingen die voortvloeien uit de AVG, en toezien op de naleving van de AVG.[7] In dit geval zou je dus kunnen zeggen dat het juist beter is als de bevoegdheid tot aanstelling gemandateerd wordt, aangezien het ene bestuursorgaan een toezichthouder aanstelt voor het andere bestuursorgaan. Het is dan ook niet in strijd met de aard van de bevoegdheid om de bevoegdheid tot het aanstellen van een FG te mandateren.

Conclusie

Het verlenen van een mandaat voor het aanstellen van een FG op grond van art. 37 AVG is dus mogelijk. Er is geen sprake van een wettelijk voorschrift dat anders bepaalt en ook de aard van de bevoegdheid verzet zich niet tegen mandaatverlening door de raad aan het college. Het aanstellen van een FG is geen zware bevoegdheid, de mandaatontvanger heeft geen eigen belang bij de aanstelling en er is geen sprake van een werkgeversrelatie. De voorwaarden voor mandaatverlening zoals die benoemd zijn in art. 10:1 jo. art. 10:3 lid 1 Awb leveren dus geen grond op die aan mandaatverlening door de raad aan het college in de weg kan staan.

Gosse Bijlenga
Partner L2P