Waarom hoeft een gemeente geen FG aan te stellen?
donderdag 13 oktober 2022
Men spreekt vaak over ‘de gemeente’ in het algemeen, maar juridisch gezien is deze kwalificatie onjuist. Een vergunning voor het bouwen van een huis krijg je niet verleend door ‘de gemeente’ maar door het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college). Het college is een van de drie onderdelen (bestuursorganen) die samen de gemeente vormen. Je kan daarom de vraag stellen wie of welk orgaan binnen de gemeente precies een FG moet aanstellen. En voor de juristen onder ons: het feit dat de gemeente ook civielrechtelijk bestaat laten we even buiten beschouwing.
Een gemeente heeft op grond van art. 1:1 lid 1 sub a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) jo. art. 6 Gemeentewet drie bestuursorganen, namelijk de burgemeester, het college en de gemeenteraad (hierna: de raad). Indien de raad een rekenkamer aanstelt, kwalificeert dit als vierde bestuursorgaan.[1] Elk bestuursorgaan heeft zijn eigen taken:
1. De burgemeester is voorzitter bij de gemeenteraad en het college. Daarnaast is de burgemeester verantwoordelijk
voor de openbare orde en veiligheid; zo probeert hij te voorkomen dat er ordeverstoringen en overlast plaats
zullen vinden binnen de gemeente.[2]
2. Het college voert de besluiten uit die door de gemeenteraad zijn genomen, bijvoorbeeld op het gebied van
onderwijs of financiën. Daarnaast voert het college ook wetten en regelingen uit van het Rijk en de provincie
(medebewind).[3]
3. De raad neemt alle beslissingen die van belang zijn voor de gemeente, bijvoorbeeld op het gebied van
onderwijs.[4]
4. De rekenkamer (indien deze wordt ingesteld door de raad) onderzoekt of het geld van de gemeente zinnig, zuinig
en zorgvuldig besteed is.[5]
Naast bovengenoemde voorbeelden hebben de bestuursorganen ook verplichtingen op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). In art. 37 AVG is namelijk de volgende verplichting opgenomen:
Lid 1: De verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker wijzen een functionaris voor gegevensbescherming aan in elk geval waarin:
a) de verwerking wordt verricht door een overheidsinstantie of overheidsorgaan, behalve in het geval van gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken;
Op grond van art. 37 lid 1 sub a AVG zijn het college, de raad en de burgemeester verplicht tot het aanstellen van een FG. Dit blijkt uit de definitie van ‘overheidsinstantie of overheidsorgaan’ die gehanteerd moet worden. De Groep Gegevensbescherming Artikel 29 heeft in zijn richtlijnen vastgesteld dat de definitie van deze twee begrippen ingevuld moet worden naar nationaal recht.[6] Ze zijn dus niet omschreven in de AVG zelf. Volgens de Nederlandse wetgeving betekent dit dat de raad, het college en de burgemeester kwalificeren als afzonderlijke overheidsorganen, waardoor zij verplicht zijn om ieder een FG aan te stellen.[7] Het is echter wel zo dat een FG tegelijkertijd voor het college, de burgemeester en de raad van dezelfde gemeente mag werken, zolang er maar geen sprake is van een belangenverstrengeling.[8] Alle bestuursorganen stellen in principe zelf hun FG aan, maar het college neemt in de praktijk vaak het voortouw.[9]
Nadat de FG is aangewezen (hetzij gezamenlijk, hetzij afzonderlijk) dient deze aangemeld te worden bij de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP) via het aanmeldingsformulier.[10] Omdat er sprake is van drie afzonderlijke bestuursorganen moeten er drie afzonderlijke aanmeldingen worden ingediend.[11] Het formulier van de AP heeft namelijk niet de optie om in één keer een aanmelding te doen voor de drie verschillende bestuursorganen.
Aanmelding bij AP
Er is namelijk een verschil tussen de bewoording op het aanmeldingsformulier van de AP en hetgeen er in de AVG staat. Het formulier spreekt over een ‘organisatie’, terwijl de AVG praat over een ‘verwerkingsverantwoordelijke’.[12]Dit onderscheid kan leiden tot de nodige verwarring: de gemeente als geheel kwalificeert op grond van art. 2:1 lid 1 BW als een rechtspersoon dat krachtens publieksrecht is ingesteld en dus als organisatie beschouwd kan worden. Het gevolg is dan ook vaak dat alle bestuursorganen zich gezamenlijk aanmelden als één organisatie (de gemeente) in plaats van afzonderlijk. Dit terwijl afzonderlijke aanmelding de enige juiste manier is.
Conclusie
De gemeente bestaat namelijk uit drie bestuursorganen: het college, de burgemeester en de raad. Op grond van art. 37 AVG en de definitie van ‘overheidsorgaan’ zijn zij alle drie verplicht een FG aan te stellen en deze afzonderlijk aan te melden bij de AP. Doordat de AP een andere term hanteert op het aanmeldformulier zal dit echter vaak niet zo gebeuren. Om het correct naleven van art. 37 AVG te waarborgen, is het dan ook raadzaam dat het formulier van de AP aangepast wordt om te spreken over een ‘verwerkingsverantwoordelijke’ in plaats van een ‘organisatie’.
Gosse Bijlenga
Partner L2P