Zijn het nu wel of geen bijzondere persoonsgegevens?

Terwijl alle ogen op VoetbalTV gericht waren[1], heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) uitspraak gedaan over een wellicht belangrijkere kwestie. In artikel 9 van de AVG staat dat het verboden is persoonsgegevens over de seksuele gerichtheid te verwerken. Het HvJ-EU heeft antwoord gegeven wanneer daar sprake van is door de termen ‘blijkt en ‘over’ in artikel 9 uit te leggen.[2] Het HvJ-EU oordeelt dat gegevens waaruit indirect de bijzondere persoonsgegevens zijn te halen onder de reikwijdte van artikel 9 AVG vallen en dus in beginsel verboden zijn.

De zaak.

De Chief Official Ethics Commission is een Litouwse overheidsinstantie die zich bezighoudt met het verzamelen en controleren van opgaves van particuliere belangen van publieke instanties. De gegevens uit de opgaven van particuliere belangen worden via de website openbaar gemaakt. Voor de onderhavige discussie is vooral van belang dat in deze opgave de naam van je partner aangegeven moet worden.[3] De COEC had vastgesteld dat een directeur van een instelling niet had voldaan aan zijn verplichting om een opgave van particuliere belangen in te dienen. De directeur heeft de beslissing van de COEC aangevochten bij de regionale rechtbank Hij voerde in het bijzonder aan dat de publicatie van de opgave een nadelige invloed zou hebben op zowel zijn eigen recht op eerbiediging van het persoonlijke leven als dat van de andere personen die in voorkomend geval in zijn verklaring zouden worden vermeld.[4]
De verwijzende rechter is het eens met de directeur. De gegevens die opgegeven moeten worden in de aangifte kunnen namelijk bijzonder gevoelige informatie onthullen, zoals het feit dat de betrokkene samenwoont of samenwoont met een persoon van hetzelfde geslacht, waarvan de openbaarmaking wel eens kan leiden tot aanzienlijke overlast in het privéleven van die personen. De gegevens over de aangever en zijn of haar echtgenoot, samenwonende of partner, onthullen ook bepaalde details van hun privéleven.[5]
De verwijzende rechter heeft naar aanleiding van deze zaak prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ-EU. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 9 lid 1 AVG aldus zo moeten worden uitgelegd dat de naam van iemands partner als bijzonder persoonsgegeven aangemerkt moet worden, aangezien bekendmaking hiervan de seksuele gerichtheid van de aangever en diens partner zou kunnen onthullen.[6]

Discussie.

Gelet op eerdere uitspraken over de vraag wanneer er sprake is van bijzondere persoonsgegeven, zal het antwoord op bovenstaande vraag waarschijnlijk per EU-lidstaat verschillen. We kunnen hiervoor kijken naar de lidstaten die iets gezegd hebben over de Grindr-app. Grindr claimt ‘s werelds grootste sociale netwerk voor gay, bi, trans en queer mensen die met elkaar in contact willen komen. [7] De Spaanse toezichthoudende autoriteit geeft bijvoorbeeld aan dat er geen bijzondere persoonsgegevens verwerkt worden door Grindr, omdat deze niet rechtstreeks informatie zou verzamelen over iemands seksuele gerichtheid. Bovendien, zo stelt de AEPD, heeft het platform niet eens een veld om deze informatie of gegevens van een gebruiker te specifiëren.[8]
De Noorse toezichthoudende autoriteit is daarentegen van mening dat gegevens waaruit blijkt dat iemand een Grindr-gebruiker is, er sterk op wijzen dat deze persoon tot een seksuele minderheid behoort. Gegevens met betrekking tot de seksuele gerichtheid van een persoon vormen gegevens van een speciale categorie die bijzondere bescherming verdienen op grond van de AVG.[9]

Wat vinden de A-G en het HvJ-EU?

Om de vraag te kunnen beantwoorden moeten we kijken naar de betekenis van de woorden ‘blijkt’ en ‘over’. De A-G geeft aan dat de verschillende termen in artikel 9 AVG voor eigen interpretatie vatbaar zijn. In overweging 85 van zijn conclusie schrijft hij dat de term ‘over’ tekstueel gezien een direct en onmiddellijk verband tussen de verwerking en de betrokken gegevens probeert aan te duiden. Het gebruik van ‘blijkt’ lijkt volgens de A-G tekstueel echter een ruimer toepassingsbereik te hebben, omdat niet alleen intrinsiek gevoelige gegevens hieronder vallen, maar ook gegevens die door deductie of onderlinge vergelijking tot die informatie leiden. Dit is voor de toepassing van artikel 9 AVG een erg belangrijk verschil, omdat met de uitleg van deze termen de reikwijdte van het concept ‘bijzondere persoonsgegevens’ bepaald wordt.

Het HvJ-EU geeft aan dat naar het doel van de AVG gekeken moet worden. Zij oordeelt dat een ruime interpretatie van de termen ‘bijzondere categorieën persoonsgegevens’ en ‘gevoelige data’ wordt bevestigd door de doelstelling van Richtlijn 95/46 en de AVG. Dit is immers het borgen van een hoog niveau van bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen, in het bijzonder van hun privéleven, met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens.[10] Het HvJ-EU stelt dat het hanteren van verschillende interpretaties niet consistent is met de contextuele analyse van de bepalingen.[11]
Daarom heeft zij bepaald dat gegevens die de seksuele gerichtheid kunnen onthullen van een natuurlijke persoon door middel van een ‘intellectuele proces’ waarbij sprake is van vergelijking of deductie vallen onder de bijzondere persoonsgegevens. Het HvJ-EU geeft hiermee aan dat het ruimere toepassingsbereik van de term ‘blijkt’ gevolgd moet worden voor alle categorieën bijzondere persoonsgegevens. Gegevens waaruit indirect bijzondere persoonsgegevens zijn te halen vallen dus onder de reikwijdte van artikel 9 AVG.

Is dit wel het einde?

Hoewel de uitspraak een stap in de goede richting is voor harmonisatie van de Europese privacywetgeving, kan de praktische toepassing ervan nog wel eens voor problemen gaan zorgen. Het HvJ-EU is duidelijk in haar standpunt over de verstrekkende reikwijdte van artikel 9 AVG, maar roept hiermee ook vragen op over de omvang van de zogenaamde indirecte bijzondere persoonsgegevens. Waar ligt precies de grens? De naam van een partner hoeft an sich immers niet in elk geval iets te onthullen over iemands seksuele gerichtheid. Denk hierbij bijvoorbeeld aan genderneutrale namen. Leidt de uitspraak er bovendien verder toe dat elke naam van een partner gezien moet worden als een artikel 9 verwerking? In de onderhavige zaak en in de Grindr-discussie ging het namelijk om personen die (mogelijk) tot een seksuele minderheid behoren, maar de term ‘seksuele gerichtheid’ is allesomvattend. Dit betekent dat ook een partnernaam die een heteroseksuele gerichtheid onthult onder de reikwijdte van artikel 9 valt. Dit geldt natuurlijk evengoed voor de andere categorieën bijzondere persoonsgegevens die in het artikel genoemd worden, zoals ras of etnische afkomst. Ook hier mag geen onderscheid gemaakt worden tussen gegevens die onthullen dat iemand tot een etnische minderheid en gegevens die onthullen dat iemand tot een etnische meerderheid behoort.

Het is in ieder geval zeker dat bepaalde EU-lidstaten hun zienswijze zullen moeten herzien, zo ook onze eigen AP. Voordat de uitspraak eenduidige praktische toepassing kan vinden, zal er nog duidelijkheid geschept moeten worden over hoe de omvang van indirecte bijzondere persoonsgegevens bepaald zal worden. Mijns inziens is het meeste werkbare uitgangspunt het objectief kunnen vaststellen, maar hoe de nationale toezichthoudende autoriteiten dit zullen invullen, zal nog moeten blijken.

Daniël Tjeerdsma
Adviseur L2P